被告單位上海xx生物科技股份有限公司(之下簡稱“xx公司”)，注冊地面海市張江高科技園區(qū)郭守敬路351弄2101室。被告人鄭xx系xx公司的法定代表人兼董事長，曾因犯非法運(yùn)營罪與挪用公款罪被判刑。xx公司于1997年4月創(chuàng)立，注冊經(jīng)濟(jì)為RMB3400萬，股東包含2家單位與16名自然人，鄭xx持股比例為44%。xx公司重點(diǎn)從事艾滋病藥物的研產(chǎn)生產(chǎn)，創(chuàng)立至今始終處于研發(fā)階段，沒能任何生產(chǎn)與銷售行為。2001年12月，xx公司為籌備研發(fā)經(jīng)濟(jì)，由鄭xx提議經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)，委托中介公司及個(gè)人向社會(huì)不特定大眾轉(zhuǎn)讓自然人股東的股權(quán)。此后直到2007年8月一段時(shí)間，由鄭xx負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)并先后委托**新世紀(jì)投資有限公司、**天成投資實(shí)業(yè)公司、王*國、周*平、黃-浩等個(gè)人，轉(zhuǎn)讓鄭xx及別的自然人股東的股權(quán)。由鄭xx與中介人員詳細(xì)約定每股轉(zhuǎn)讓價(jià)錢為RMB2至4元不等，xx公司和受讓人別離簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定書》與《回購承諾書》(承諾假如三年間公司不可以上市就回購股權(quán))，并發(fā)放自然人股東繳款憑證卡與收款收據(jù)。經(jīng)審計(jì)，xx公司向社會(huì)大眾260余人發(fā)行股票計(jì)322萬股，籌備經(jīng)濟(jì)RMB1109萬余元，這里面有157人在**股權(quán)托管核心有限責(zé)任公司(之下簡稱托管核心)托管，被列入公司股東名冊，并在工商行政管理部門備案。上述募集經(jīng)濟(jì)全副可使用的xx公司的運(yùn)營流動(dòng)與支付中介代理費(fèi)。案發(fā)后，xx公司不可以回購股票，不可以退還錢款，僅有土地及房產(chǎn)被查封。

各方觀念

私自發(fā)行股票罪屬于刑法中的行政犯又稱法定犯，即違背我國行政經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)到達(dá)肯定程度，須進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)的行為。到底何為私自發(fā)行股票，怎么界定符合法律行為和不合法犯罪的界限，控辯審三方均有各自的觀念。

公訴方指控：被告單位xx公司未經(jīng)證券監(jiān)管部門同意，私自發(fā)行股票且金額宏大，被告人鄭xx系間接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均形成私自發(fā)行股票罪。

辯護(hù)方以為:我國法律關(guān)于非上市股份公司可不可轉(zhuǎn)讓股權(quán)沒能明白要求，依據(jù)法無明文要求不為罪準(zhǔn)則，本案不形成刑事犯罪;股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于xx公司和受讓人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，本案當(dāng)然算作民事案件解決。

法院裁決：被告單位xx公司違背我國新規(guī)及有關(guān)法律要求，未經(jīng)證券監(jiān)管部門的同意，委托別人以公開模式向社會(huì)大眾發(fā)行股票，被告人鄭xx系xx公司間接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已形成私自發(fā)行股票罪。理由有三：第一，轉(zhuǎn)讓非上市股份公司股權(quán)的行為違背法律要求。從1998年至案發(fā)，我國新規(guī)及行政法規(guī)共同限度性要求，經(jīng)驗(yàn)“嚴(yán)令制止托管疏導(dǎo)明白標(biāo)準(zhǔn)”三個(gè)階段;第二，到股權(quán)托管核心托管不影響本案定性。157名受讓人到托管核心登記被列為公司股東，但本質(zhì)上他們不享用股東權(quán)力與履行股東義務(wù)，股權(quán)托管的外表形式不可以覆蓋其行為的不合法性;第三，轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為按照法律形成私自發(fā)行股票罪。被告人鄭xx客觀上具備犯罪成心，公司在客觀上具備不合法性意識(shí)。被告方私自發(fā)行股票籌備經(jīng)濟(jì)達(dá)1109萬元，但公司財(cái)務(wù)賬目中卻不可以反映出運(yùn)營流動(dòng)的內(nèi)容，且事發(fā)后未主動(dòng)退出任何錢款，導(dǎo)致投資者的不滿心情及一直上訪情況，齊全滿足金額宏大和影響嚴(yán)重的情節(jié)要件，形成嚴(yán)重的社會(huì)危害影響。據(jù)此裁決，被告單位xx公司犯私自發(fā)行股票罪，判懲戒金RMB30萬元。被告人鄭xx犯私自發(fā)行股票罪，判處有期徒刑二年。

2009年9月宣判后，被告單位和被告人均未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，本裁決已經(jīng)失效。

法官回應(yīng)

本案形成私自發(fā)行股票罪

本案為上海首例私自發(fā)行股票案，由上海市浦東新區(qū)人民法院審理。本案中，控辯雙方對(duì)基本領(lǐng)實(shí)無爭議，但對(duì)罪和非罪有重大分歧。怎么界定非上市股份公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的刑、民分野，筆者算作主審法官，以為應(yīng)從之下幾方面綜合分析判定。

第一、非上市股份公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)和變化歷程

我國法律及有關(guān)新規(guī)對(duì)非上市股份公司的股權(quán)可不可轉(zhuǎn)讓、怎么轉(zhuǎn)讓，始終共同限度性要求，經(jīng)驗(yàn)之下三個(gè)階段。

第一階段，1998年到2002年為嚴(yán)令制止。1998年國務(wù)院《轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)對(duì)于〈清算整理場外非法股票買賣方案〉的通知》、2003年證監(jiān)會(huì)《對(duì)于解決非法代理交易未上市公司股票相關(guān)困惑的緊急通知》、2004年《對(duì)于加快打擊以證券期貨投資為名進(jìn)行不合法犯罪流動(dòng)的緊急通知》均要求，制止從事非上市公司的股權(quán)買賣，除進(jìn)行股權(quán)全體轉(zhuǎn)讓外，嚴(yán)格制止代理與交易非上市公司股票。

第二階段，2003年到2006年為托管疏導(dǎo)。全國部分城市相繼行動(dòng)股權(quán)登記托管業(yè)務(wù)，2003年終上海創(chuàng)立股權(quán)托管核心和聯(lián)結(jié)產(chǎn)權(quán)買賣所。2005年終公開發(fā)表《對(duì)于加快標(biāo)準(zhǔn)本市發(fā)動(dòng)設(shè)立股份有限公司審查批準(zhǔn)、登記與備案有關(guān)事宜的通知》，規(guī)定國有股權(quán)必需到上海聯(lián)結(jié)產(chǎn)權(quán)買賣所買賣、到托管核心登記，關(guān)于私有股權(quán)，采取被迫進(jìn)場買賣準(zhǔn)則。

第三階段，2006年至今為明白標(biāo)準(zhǔn)。證券法要求，公開發(fā)行證券，必需經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)管管理公司或國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，并指出向不特定群體或向特定群體加起來計(jì)算超越200人屬于公開發(fā)行證券。2006年底《國務(wù)院辦公廳對(duì)于嚴(yán)格打擊非法發(fā)行股票與非法運(yùn)營證券業(yè)務(wù)相關(guān)困惑的通知》要求：第一，嚴(yán)禁私自公開發(fā)行股票，向不特定群體或向特定群體加起來計(jì)算超越200人為公開發(fā)行，應(yīng)按照法律報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。第二，嚴(yán)禁變相公開發(fā)行股票。非公開發(fā)行股票及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采納廣告、播送、電話、闡明會(huì)、公開勸誘等模式向社會(huì)大眾發(fā)行。

由此可見，關(guān)于非上市公司的股權(quán)買賣，我國始終予以否認(rèn)評(píng)價(jià)。本案被告在2001年至2007年8月一段時(shí)間，間斷不連續(xù)地向社會(huì)大眾轉(zhuǎn)讓股權(quán)，均違背上述要求。

第二、被告方轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的不合法性特色

1.受讓人屬于不特定群體。辨別特定群體和不特定群體，當(dāng)然聯(lián)合投資者的抉擇程序、承當(dāng)危險(xiǎn)才能和人數(shù)等要素綜合分析。長久現(xiàn)象下，出讓方委托中介公司面前社會(huì)大眾采納推行會(huì)等模式進(jìn)行宣傳，隨后挑選出適合的投資人，審查投資人的存款價(jià)值和申報(bào)財(cái)富內(nèi)容的切實(shí)性、是否具有辨認(rèn)并承當(dāng)危險(xiǎn)才能等外容，明白提醒投資危險(xiǎn)，有明白的人數(shù)與經(jīng)濟(jì)總量的限度。關(guān)于滿足上述資格的，當(dāng)然認(rèn)定為屬于特定群體，對(duì)立，關(guān)于不設(shè)定任何規(guī)范與人數(shù)資格，不考查投資人的詳細(xì)現(xiàn)象，只有出資即予以接收的現(xiàn)象，當(dāng)然以為是屬于非特定群體的規(guī)模。本案中，xx公司委托中介公司和個(gè)人，隨機(jī)向上海及浙江寧波等地的居民進(jìn)行采購，不審查財(cái)富狀況且沒能人數(shù)限度，受讓人屬于不特定群體的規(guī)模。

2.轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)錢具備不落實(shí)性。符合法律的轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)由第三方對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，聯(lián)合審計(jì)論斷、經(jīng)營現(xiàn)象、公司擬上市后的預(yù)增利潤等綜合要素，由出讓方落實(shí)對(duì)立正當(dāng)?shù)某鲎寖r(jià)錢，報(bào)證券監(jiān)管部門同意備案后向全社會(huì)頒布。本案中，轉(zhuǎn)讓股權(quán)價(jià)錢未經(jīng)過任何審計(jì)、同意備案、公開的程序，僅由被告人鄭xx和中介公司約定，根據(jù)注冊資本3400萬元落實(shí)為3400萬股，據(jù)審計(jì)報(bào)告顯示，每股轉(zhuǎn)讓價(jià)錢從1.5元到4.2元不等，包含12種不一樣價(jià)錢。這充分闡明，被告方轉(zhuǎn)讓股權(quán)價(jià)錢的隨便性與不落實(shí)性。

3.采納公開形式轉(zhuǎn)讓股權(quán)。判別公開和非公開模式的規(guī)范，是辨別資料溝通渠道是否流暢。非公開發(fā)行是指基于相互信賴和意思自治準(zhǔn)則，雙方可以交流獲取切實(shí)有作用的的資料，無需依靠第三方力氣來傳遞資料到達(dá)溝通目標(biāo)。而公開發(fā)行因?yàn)槊媲吧鐣?huì)大眾且資料不對(duì)稱，出讓方須依靠中介力氣，利用廣告、公開宣告、播送、電話、推介會(huì)、闡明會(huì)、網(wǎng)絡(luò)等模式傳遞資料，以到達(dá)吸引投資人獲取經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。本案中，被告方委托多家中介公司和個(gè)人，先采納隨機(jī)撥打電話的模式，以供給理財(cái)幫忙為名約請(qǐng)不特定群體到中介公司，后由業(yè)務(wù)員講解并采購股權(quán)，關(guān)于猶疑不決的客戶，業(yè)務(wù)員就重復(fù)打電話以動(dòng)員勸誘，這樣形式屬于公開發(fā)行。

4.轉(zhuǎn)讓股權(quán)的運(yùn)作方式不標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，因?yàn)椴吧鐣?huì)大眾權(quán)利，轉(zhuǎn)讓股權(quán)必需承受深層次的監(jiān)管，規(guī)定運(yùn)作方式必需符合法律標(biāo)準(zhǔn)，包含中介公司的主體條件、簽署合同的內(nèi)容、披露資料的規(guī)定、財(cái)務(wù)現(xiàn)象公開、辨別收費(fèi)賬號(hào)和公司賬號(hào)、按約履行權(quán)力義務(wù)等等。本案中，被告方轉(zhuǎn)讓股權(quán)沒能具體工作計(jì)劃，沒能披露公司財(cái)務(wù)狀況，沒能委托穩(wěn)固有資質(zhì)的中介公司，沒能和中介公司簽署標(biāo)準(zhǔn)的代辦合同，沒能設(shè)置對(duì)立的收費(fèi)賬號(hào)。從2002年到2007年8月，被告方頻繁地改換中介公司和個(gè)人，通過個(gè)人賬號(hào)收取匹配轉(zhuǎn)讓價(jià)格，財(cái)務(wù)賬冊中未列明價(jià)格的收取擺布現(xiàn)象，這樣運(yùn)作方式齊全不滿足標(biāo)準(zhǔn)。

5.托管形式不影響行為的不合法性。托管核心是從事非上市股份公司股權(quán)集中托管、過戶、查問、分成等業(yè)務(wù)的股權(quán)托管登記代辦公司，其重點(diǎn)職能是股權(quán)托管、登記和代辦。本案中，有157名受讓人在購置股權(quán)后曾到托管核心進(jìn)行登記領(lǐng)取托管卡，從形式上看，這一些人被列入股東名冊且在工商行政管理局備案，但本質(zhì)上，他們不享用股東權(quán)力與履行股東義務(wù)。從全案現(xiàn)象分析，到托管核心登記的157人與未登記的106人，他們購置股權(quán)的目標(biāo)齊全統(tǒng)一，因?yàn)閤x公司謊稱將在美國上市，股票能獲得宏大利潤，并承諾假如不可以上市將原價(jià)回購股票，整體受讓人在相信投資可以保本的前提下才會(huì)出資，其客觀目標(biāo)都是通過投資間接換取利潤，而非變?yōu)楣竟蓶|。托管核心算作第三方組織，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為只負(fù)責(zé)登記備案而沒能審核及監(jiān)視義務(wù)，托管登記的形式，僅證明雙方確實(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不可以證實(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為自身的符合法律和否，因而這一情節(jié)不影響本案的定性。

在確認(rèn)被告方行為不合法性的前提下，按照四部委《對(duì)于整治非法證券流動(dòng)相關(guān)困惑的通知》要求，公司、公司股東違背要求私自向社會(huì)大眾轉(zhuǎn)讓股票，當(dāng)然查究私自發(fā)行股票罪的責(zé)任。